¿Qué es el riesgo fiscal sobrevenido?

La existencia del riesgo o incertidumbre es inherente a un sistema fiscal como el actual y por tanto resulta necesario para las empresas como contribuyentes el tratar de, primero, descubrirlos y, posteriormente, minimizarlos. Este objetivo permite una mejora en la gestión de la empresa tanto desde el punto de vista exclusivamente fiscal como desde otros puntos de vista como el contable o incluso el económico.

El riesgo fiscal sobrevenido se ha definido como un riesgo no esperado por el sujeto pasivo, ya que en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias formales y materiales actuó con el convencimiento de un cumplimiento efectivo correcto. Es con posterioridad cuando se manifiesta este riesgo como consecuencia, generalmente, de cambios de doctrina o interpretativos sobre determinados preceptos fiscales. 

Los cambios interpretativos de consultas tributarias, doctrina administrativa o jurisprudencia son, desgraciadamente, frecuentes en el entorno tributario actual. Vamos a ir publicando con cierta periodicidad los más relevantes de forma que podamos conocer y gestionar este tipo de riesgo inesperado.

¿Qué es el riesgo fiscal?

Es la posibilidad de que a un sujeto pasivo de un tributo le sean exigidos importes adicionales de pago en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, como consecuencia de la no aplicación o de la aplicación inadecuada de una norma tributaria.

La existencia de riesgo fiscal puede ser consecuencia de prácticas económicas y contables poco recomendables, pero también es debido a la complejidad del sistema tributario, sus continuas modificaciones, la interpretación errónea de preceptos, el cambio de doctrina oficial interpretativa o la utilización de planificaciones fiscales agresivas.

Puede existir un riesgo fiscal latente (incumplimiento directo de la norma tributaria) y un riesgo fiscal sobrevenido no esperado por el obligado tributario que actuó en la creencia del cumplimiento correcto de sus obligaciones tributarias. Este riesgo no esperado es consecuencia fundamentalmente de la interpretación de conceptos específicos de la normativa tributaria, acuñados por la doctrina o jurisprudencia fiscal en ejercicios posteriores a la realización de los hechos por el sujeto pasivo, o de la calificación de actos o negocios por la Inspección Fiscal de forma diferente a la otorgada por el sujeto pasivo cuando planificó los mismos… (expedientes de abuso de derecho, conflicto en la aplicación de la norma tributaria, simulación negocial, planificación fiscal agresiva…).

El riesgo sobrevenido puede ser de una importancia cuantitativa muy relevante, con sanciones en diversos ámbitos y debe ser objeto de una atención especial en toda auditoría privada de impuestos.

Como ejemplos meramente ilustrativos de este riesgo fiscal sobrevenido y su importancia, podemos proponer:

− Riesgo por interpretación de la norma: como por ejemplo el derivado de la interpretación de la deducibilidad o no de la retribución de los administradores en la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Unificación de criterios por el TEAC, no deducible si su retribución no está contemplada en los estatutos. Esta doctrina puede originar posibles riesgos y contingencias fiscales en ejercicios no prescritos a sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades. 

− Riesgo por calificación de actos, operaciones o negocios: como por ejemplo el derivado del principio de calificación de los hechos por la inexistencia de motivo económico válido en operaciones de reestructuración empresarial. También el derivado de calificación de operaciones simuladas con motivo exclusivamente fiscal o de planificación fiscal agresiva, muy en uso en los momentos actuales, (gastos de dirección facturados a una filial, … separación de patrimonio inmobiliario y explotación de negocio exento de IVA, en dos sociedades, … utilización de sociedades interpuestas, …)

El riesgo fiscal afecta y puede materializarse en cualquier obligado tributario, persona física o sociedad. La gestión del riesgo fiscal, común o sobrevenido, es muy importante.

Fundamentalmente por las siguientes razones:

a) La exigencia de que los estados financieros de una empresa representan la imagen fiel de la entidad. Si existen riesgos fiscales materiales, los mismos deben estar cuantificados e incorporados a la información contable de la entidad. 

b) Un riesgo fiscal muy significativo y con alto grado de probabilidad en su materialización, puede poner seriamente en peligro la continuidad de una empresa o negocio. 

c) La cuantía del riesgo fiscal puede derivar en la existencia de responsabilidades administrativas o penales para el obligado tributario, empresa y sus órganos de administración por la vía de la derivación de responsabilidad.

Es obvio que no se debe esperar a la inclusión y desarrollo de una inspección fiscal oficial, el propio obligado tributario debe conocer y controlar su nivel de riesgo a través de procedimientos privados de auditoría de impuestos. Estos procedimientos pueden encuadrarse dentro del ámbito global de una auditoría general financiera externa, (obligatoria o voluntaria), o particularizarse en requerimientos específicos de verificación y opinión tributaria solicitados a expertos fiscales independientes, dentro de un procedimiento limitado al ámbito impositivo 

En ambos casos se comprobará si se han cumplido las obligaciones tributarias formales y sustanciales, investigando y soportando económica y jurídicamente la posible existencia de riesgos fiscales, su cuantificación, su grado o posibilidad de realización, sus posibilidades de defensa o interpretación o la conveniencia de proceder a su regularización.

Texto: Luis Alfonso Roji Chandro