Termina el año y esta nota ha generado un gran revuelo y ha puesto de manifiesto que no todas las pymes están tributando correctamente por la retribución de sus administradores y consejeros de acuerdo con los criterios de la Agencia Tributaria.
Algunas consideraciones que se deben tener en cuenta sobre las retribuciones de los administradores según se desprende del contenido de esta nota, son:
Consideración como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades
Para que esta retribución pueda considerarse como un gasto deducible, la normativa vigente nos indica que debe cumplir dos requisitos fundamentales:
- Estar recogido, en los estatutos de la sociedad, la remuneración del cargo de administrador. Si no está contemplado en los estatutos se considerará que no es remunerado.
- Estar establecido en los estatutos la cuantía o la fórmula de hallar el importe de esta retribución. Puede establecerse en los estatutos que dicho importe se aprueba anualmente en junta general, cumpliendo con los requisitos establecidos en la legislación mercantil para que dicha remuneración sea deducible.
Por lo tanto, si la gestión de los administradores es remunerada, debe constar en los estatutos de la compañía y debe aprobarse en cada ejercicio con el acuerdo de la Junta General y sujeta a una retención del 42 %.
Ahora bien, ¿Cuál es la actividad que realiza un administrador y, por lo tanto, susceptible de ser remunerada?.
Pues según el art. 233 de la LSC los administradores tienen el poder de representación de la sociedad. En esta línea, existe una sentencia del Tribunal Supremo que entiende corresponde a los administradores labores de alta dirección de la compañía, esto es la gestión, dirección y representación, y que no es posible una relación laboral por estos motivos con los administradores, puesto que estas actividades de dirección, gestión y representación de la sociedad son las funciones típicas y características de los administradores.
En consecuencia, para que esta labor de dirección, gestión y representación de la sociedad, conocidas como de alta dirección, pueda ser considerada fiscalmente deducible, en los estatutos de la sociedad no debe decir que es gratuita, porque si es así, entonces tal remuneración por este concepto no es deducible. Hay que prestar especial atención a los estatutos, porque si los administradores realizan esta función y cobran por ello, no es gratuita, sino remunerada, y esto debe constar claramente en los estatutos de la compañía.
No obstante, los administradores pueden realizar otras funciones, distintas de los de alta dirección (Gerente, Director General, representación de la compañía, etc). Por lo tanto, esas otras funciones que pueden tener los consejeros (además de las propias de alta dirección), podrían calificarse de dos tipos:
- Remuneración por actividades económicas.
- Remuneración de trabajo (Rendimientos de trabajo).
Las primeras, remuneraciones por actividades económicas, supone la realización de facturas de los administradores a la sociedad con el IVA correspondiente por los servicios que presta, mientras que si se trata de una remuneración de trabajo, está sujeta a la retención establecida en las tablas correspondientes del IRPF.
En la Nota de la Dirección General Tributaria 1/12 sobre CONSIDERACIONES SOBRE EL TRATAMIENTO FISCAL DE LOS SOCIOS DE ENTIDADES MERCANTILES se indica que generalmente la relación será de rendimientos de trabajo, a no ser que no se cumplan los criterios de dependencia que caracterizan a estos rendimientos.
Esto es, que para que se califique como rendimientos de trabajo, no debe existir “ordenación por cuenta propia” del trabajo, ni debe existir “medios de producción en sede del socio”. Es decir, que el trabajo que desarrolle el administrador ha de ser dependiente de la empresa y con criterio de ajeneidad, así como no existir medios de producción en sede del socio como persona física, para el desarrollo de la actividad económica empresarial.
Los indicios comunes de dependencia más habituales son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.
Los indicios comunes de dependencia más habituales son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.
Por su parte, indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, etc.
La existencia de medios de producción en sede del socio como persona física, ocurre a menudo en los servicios profesionales tales como abogacía, asesoría, medicina, etc., en los que el principal medio de producción reside en el propio socio, en su intelecto, por ellos en este tipo de actividades o similares siempre existen medios de producción debido a que están en la persona que realizan la actividad.
Cuando el Administrador / consejero desempeñe otras funciones de las propias del cargo de administrador si el % de participación en la sociedad que controla es igual o superior al 50 % (para este cálculo se tendrá en cuenta el % de participación del administrador así como el % de capital de otros socios con los que conviva o a quienes se encuentre unidos por un vínculo conyugal o parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta segundo grado) no puede entenderse que cumple los requisitos de la nota de dependencia 1-2012 NOTA INFORMATIVA AGENCIA TRIBUTARIA y ajenidad (Art. 2.1.c de la Ley 20/2007 Estatuto del Trabajador Autónomo) y por lo tanto no se considera que existe una relación laboral.
Aunque existen casos dudosos en los que la última palabra la tiene la Administración Tributaria.
Conclusión.
Como ha podido leer es bastante complejo todas las combinaciones posibles que afectan a administradores y socios y sus retribuciones. La diferencia entre un tipo de retribución por rendimiento del trabajo y rendimiento por actividades económicas en muchos casos son discutibles y dado que a quien corresponde la valoración de estos hechos es a los órganos de gestión e inspección de la Administración Tributaria, lo recomendable es asesorarnos bien con nuestro asesor fiscal y laboral, revisar los estatutos de la sociedad si procese así como los contratos del administrador o socios con la sociedad, para determinar si la tributación que se está practicando es la correcta con respecto dicho criterio de la Agencia Tributaria.
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